Nieuwsbrief februari 2016

olu-eletu-13086.jpg

Reorganisatie van een onderneming in moeilijkheden: is het faillissement een optie?

Het kantoor heeft door de jaren heen een bijzondere expertise ontwikkeld inzake "ondernemingen in moeilijkheden". Zo is de toepassing van de Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO) reeds herhaaldelijk aan bod gekomen in voorgaande nieuwsbrieven.

Evenwel mag niet worden vergeten dat er naast de WCO ook nog andere mogelijkheden bestaan om de economische activiteit van een onderneming in moeilijkheden, te redden.

Zo kan  - hoe contradictorisch het ook moge klinken - ook het faillissement een optie zijn als reorganisatiemiddel.

Artikel 75,4 Faillissementswet stelt dat :

"Indien de curators zulks vorderen, kan de rechtbank in het kader van de vereffening van het faillissement de overdracht van een onderneming in werking bekrachtigen onder voorwaarden die partijen hebben bedongen en waarvan de naleving door de curators, of na sluiting van het faillissement, door elke belanghebbende kan worden vervolgd".

Concreet komt het hier op neer dat onmiddellijk na neerlegging van de boeken en opening van het faillissement, een overeenkomst wordt voorgelegd aan de curator(en) waarbij een bod wordt gedaan tot overname van de activa bestanddelen (voorraden, bestellingen in uitvoering, handelsnaam,...) van de gefailleerde onderneming. Wanneer dit bod marktconform is, is de kans zeer groot dat de curator de overeenkomst zal honoreren. 

Het is zelfs zo dat een overeenkomst gesloten enkele dagen voor het neerleggen van de boeken, op verzoek van de curator door de rechtbank kan worden bekrachtigd. 

Zo kunnen de aandeelhouders van een onderneming in moeilijkheden, een nieuwe vennootschap oprichten en de economische activiteit met een minimum aan discontinuïteit verder zetten in deze nieuwe vennootschap. Mits een goede voorbereiding (taxatie van de activabestanddelen door een onafhankelijke derde, opmaak van de overeenkomst, voorzien in mogelijkheid tot betaling van de overnameprijs), kan dergelijke "doorstart" op enkele dagen geregeld zijn.

Hét grote voordeel is uiteraard dat enkel de activa bestanddelen worden overgenomen. De schulden blijven achter in de gefailleerde onderneming. De opbrengst van de overname zal door de curator worden verdeeld onder de schuldeisers en dit conform een wettelijke rangregeling. Tevens is er geen enkele verplichting om het personeel over te nemen. Indien het personeel wordt overgenomen, is men wel verplicht om de anciënniteit over te nemen. De loonsvoorwaarden daarentegen mogen opnieuw worden besproken. 

Het is dan ook jammer om vast te stellen dat deze mogelijkheid slechts zelden voorafgaand wordt onderzocht.


Het vennootschapsrechterlijk deskundig onderzoek: een adequaat middel voor de minderheidsaandeelhouder?

Deze op artikel 168 Wetboek Vennootschappen gesteunde onderzoeksmaatregel, die een uitzondering vormt op het gemene recht, is ontegensprekelijk op maat gemaakt van de minderheidsaandeelhouder.

Bedoeling is dat de minderheidsvennoot, die per definitie niet bij het bestuur van de vennootschap betrokken wordt, bewijsmateriaal zou kunnen verzamelen aangaande het slecht functioneren van de vennootschap, zonder evenwel reeds een andere agressieve vordering (in de regel een aansprakelijkheidsvordering) te moeten instellen.

Dergelijke vordering moet in een conflictuele sfeer gesitueerd worden tussen een (minderheids)aandeelhouder en de vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuursorgaan, die in een vertrouwenscrisis verkeert met deze minderheidsaandeelhouder, bijvoorbeeld omdat er geen of onvoldoende informatie vrijgegeven wordt over de (financiële) toestand binnen de vennootschap of omdat het bestuursorgaan er door deze minderheidsaandeelhouder van verdacht wordt de vennootschap slecht te besturen, met miskenning van het vennootschapsbelang of door behartiging van het eigenbelang.

Deze maatregel is in beginsel dan ook geënt op een situatie waar een zittend bestuur gewantrouwd wordt door de (minderheids)aandeelhouder. Meer in het bijzonder moet er minstens sprake zijn van dreigend gevaar voor de belangen van de vennootschap en moeten aanwijzingen hiervan worden aangedragen door de partij die het vennootschapsrechtelijk onderzoek vordert: bedoeling van een dergelijke onderzoeksmaatregel is de gevolgen beperken van een slecht of oneerlijk bestuur, door de fouten aan het licht te laten komen op een ogenblik dat er nog kan bijgestuurd of ingegrepen worden.

Ook de symboolwaarde en de signaalfunctie van de eis strekkende tot het bevelen van vennootschapsrechtelijk deskundigenonderzoek speelt in bepaalde gevallen mee: de (minderheids)aandeelhouder geeft hiermee concrete juridische gestalte aan zijn ongenoegen, zodat het instellen van deze eis de facto een motie van wantrouwen oplevert ten aanzien van het gevoerde bestuur.

Bij dit alles speelt de centrale overweging dat niet om het even welke onrechtmatigheid de aanstelling van een deskundige ex artikel 168 W.Venn. rechtvaardigt: het normaal functioneren van de vennootschap moet in het gedrang zijn.
(Kh. Dendermonde, 20 februari 2014, DAOR, 2015,115, p. 24)


Wist je dat?

  • Een huurovereenkomst van korte duur (1-2-3 jaar), dient te worden opgezegd 3 maanden voor het verstrijken van zijn termijn. Bij gebreke hieraan te voldoen, wordt de overeenkomst vanaf de 1ste dag van de derde maand voor het verstrijken van de oorspronkelijke termijn geacht te zijn aangegaan voor 9 jaar en gelden de regels van opzegging voor dergelijke overeenkomsten. Het is voor een eigenaar-verhuurder al zeer moeilijk om een onwillige huurder uit het pand te zetten. Wanneer U een korte duurtijd overeenkomst heeft, vergeet dan niet op te zeggen uiterlijk 3 maand voor het verstrijken van de oorspronkelijke termijn. (Cass., 9 oktober 2014, T.B.O. 2015, 246)
  • Een sms-bericht nog altijd niet als een volwaardig bewijs wordt beschouwd in burgerlijke zaken ? Zo stelde het Hof van Beroep te Antwerpen : "Omdat van een sms-bericht niet met zekerheid vaststaat dat die uitgaat van de verwerende partij, kan een sms-bericht niet aanzien worden als een begin van bewijs. In theorie kan iedereen van om het even welke gsm een sms-bericht sturen in naam van iemand anders. Bovendien bestaan er mogelijkheden om in te breken in andermans gsm om te doen alsof deze laatste een sms-bericht heeft verstuurd. Aldus kan de naam van de afzender van een sms-bericht gemanipuleerd worden. mogelijkheid hiertoe bestaat. Een sms-bericht kan vergeleken worden met een niet-ondertekend document opgesteld op papier met het briefhoofd van een persoon. Het is niet aan de eigenaar of gebruiker van een gsm om te bewijzen dat iemand anders in zijn naam een sms heeft gestuurd." (Antwerpen, 29 april 2013, NJW, 2014, 319). Het Hof te Gent is een andere mening toegedaan. We komen hierop terug in onze volgende nieuwsbrief.